憲法は同性婚を禁じているのか？
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憲法24-1 婚姻は両性の合意のみに基づいて成立うんぬん
両性ってのは婚姻当事者として考えられるパターン
（要するに男*男 女*女 男*女の3パターン）の内、
最も件数が多くなるであろうパターンの例示にすぎず、
仮にここが「男性の意思」などととなっていれば両性の本質的平等に反するから
両性の合意と表記しているに過ぎないのではないか？
そして仮に「男性の意思」となっていれば男*男の婚姻は
少なくとも憲法上ははるかに認めやすくなるだろう。
つまり24-1にいう両性の合意とは婚姻の当事者の合意と何ら変わるものではなく、
日本国憲法は同性婚を禁じてはいない、とはいえないだろうか？
補足すると民法にも同性婚はこれを認めない、という明文規定はない。
…どうだろう？
憲法も民法ももともと同性婚なんてものの出現を予定してなかったんだろうけど
憲法が同性婚を禁じているようには俺には思えないんだ 先日ゼミでこれについて議論しまして、私も興味があります。
確かに憲法24条には「両性の合意」とありますが、条文の趣旨からすれば
これは「両性の『合意』」と読むべきなのであって、ただ主体として当然に
異性を想定していただけ、であると考えられると思います。
そうすると、仰るように、制憲者はこれを想定していなかったことになり、法に
欠缺が生じ、解釈の必要性が生じます。
私は、この際に参照されるべきは、現在の社会で実効している倫理規範である
と考えています。したがって、現在の社会の倫理規範がいかなるものか、の
探求が不可欠になりますが・・・
といったところでしょうか。 婚姻の定義をいじくるのでわ？
性行為だけでなく老後の生活共同体。
そうすると近親婚禁止規定も形骸化していく可能性。
>>3
婚姻の定義をそのようにいじくることがなぜ正統か、
または、どのようにいじくることが正統なのか、
という点が、今まさに問われているのだと思います。 レスどうもです
当方法律にわかの学部生のため
初歩的な点でも誤った理解をしているかもしれませんが
その際はぜひご指導くださいませ
同性愛や同性婚について個人的にはそう強い考えは正直ありません、
「別に周囲に迷惑もないんだし当事者の合意があるなら認めても構わないのでは？」くらいの考えです
その上で現行憲法の元で同性婚が許されるものかを考えると
憲法、及び民法が同性婚を予定していないこともほぼ明らかであろうとは思いますが、
同性婚を正面から禁止しているようにも読めません。
社会通念・幸福追求権などの観点からも、現行憲法はむしろ同性婚を認めているのではないかとすら思います。
>>3
婚姻の定義ってなんなんでしょうか？
民法の条文を読む限り、異性同士でなくてはならない、という決まりはないようですが 6は4へのレスね。
>>5
「両性」とあれば通常、異性同士と解釈するのが自然でしょ。
当事者合意と解釈できれば、あとは婚姻の定義で社会生活上の夫婦の通念から
性行為を薄めていくことになると思うけど。
セックスレスの夫婦もたくさんいるようだし。
社会的倫理規範として同性婚が認められているのか、という点はそこまで簡単に
肯定できるとは思いません。もちろん私の認識の限りでは、ということですが。
そして、婚姻の定義、というのは社会的定義、すなわち法的な後ろ盾を得た婚姻制度
というものをどのような趣旨の制度と捉えるのかということではないでしょうか。 >>6
ｽﾏｿｗｗｗ
>>7
憲法26条は、あくまでも婚姻関係は一方が他方を支配するものではなく、
お互いが平等な立場で合意することによって成立・維持させていくものである、
と規定したものと解した場合（私はこのように解すべきであると考えています）、
ここで「両性」と記述したのは、単に「両性」以外を想定していなかっただけで、
これを「婚姻の当事者」と読み替えることがより制憲者の意思に適合的である
と思うのです。 社会通念とか社会倫理とかって、昔の「わいせつ」概念の頃からﾜｲﾜｲやってるんだよね。
どーやって認識するんだとか、誰が決定するんだとか、
民主的決定だというなら少数者人権はどうなるんだ、
だから多数派民主主義じゃなくて個人の尊重を基礎に置く立憲民主主義じゃなきゃだめなんだとか。
>>8
後段部分は同意です。
>制憲者の意思に適合的である
でも制憲者は同姓婚姻は考えていなかったのでは？
古代・中世・近代社会で同姓が愛し合ったことが事実として存在していたとしても。
むしろ、個人の尊重条項(13条)の方が便利なんだヨ
>>10
私が、社会的倫理規範と述べるときに念頭においているのは、根本規範としてのそれです。
従って、憲法より上位の法規範です。
もっとも、司法的適用は法律により正統化され、法律は憲法によって正統化され、
憲法は根本規範によって正統化されるという、いわゆる法段階説を提唱したケルゼンは、
根本規範がなぜ正統化・正当化されるのか、という点にはなんら答えていません。
私は、この点について、根本規範が、そしてその下位規範たる憲法や法令が
現に「実効」していることそれ自体に正当化根拠が求められるのだと考えています。
そして、「実効」するためには国家が暴力を独占しているだけでは足りず、
社会の構成員がこれをほぼ全員の共通了解としてこれを受け入れている必要がある
と考えています。
その意味での、社会的倫理規範です。
したがって、わいせつの議論における平均的一般人の「社会通念」とは、別のものです。
そしてなぜ、いま根本規範なるものを問題にしたかと言うと、法令の欠缺があるときには
上位規範たる憲法を参照して欠缺補充を行うように、憲法規範の欠缺があるときには
上位規範たる根本規範を参照しなければならないと考えたからです。
しかし、仮に理論的にそうだとしても、ではどうやっての社会的倫理規範を捕捉して認識
するのか、という問題があるというのはご指摘のとおりです。しかし、それをやらざるを
得ないのだと考えています。 >>11
いわゆる立法者意思説、特に適用時主観説を念頭において制憲者の意思を語りました。
したがって、ここにいう制憲者意思というのは誰か特定の人が当時実際に抱いていた考え
というわけではなく、制憲者が今この時代にいたならばどう解していただろうか、ということです。 ＞「両性」とあれば通常、異性同士と解釈するのが自然でしょ。
そう解釈する方が自然であることは間違いないと思います。
しかしそれは>>1で書いたとおり「婚姻当事者として考えられるパターンの例示」と考えれば
同性婚を否定する趣旨とはならないものと考えます。
それに私も>>9さんと同様、24-1の趣旨は「両性の」というところよりも
「婚姻の両当事者の合意のみに基づく」という内容のほうがメインであると思います。
しかし現在の社会通念や倫理規範が同性婚を容認するかどうかは確かになんとも言えないところでしょうか…
同性婚を否定する法的後ろ盾はすでに無い物と考えても良いのではとは思いますが、
その上で成立する社会的定義は少なくとも現在のところは「婚姻＝同性婚」としているものと考えるべきでしょうね… >>12
どの哲学者が言ったんだか失念してしまいましたが、
最も根源となる法（日本で言えば憲法）を法たらしめるものは
社会において法を遵守する意思を持つ構成員の承認なんだとか
仮に王様が自由に制定する法律でも、
国民が王様を王様と承認していればその法もまたれっきとした法となる、ということなんだそうです 性行為性を薄めたからといって、同性同士の性行為が禁止されるわけじゃないよ。
建前として、扶養共同体としての同性の婚姻を認めたとして、
あと性行為するかどうかは、プライバシーの問題というか国家は放任ということ。
>>14
仮に「同性婚を否定する法的後ろ盾はすでに無い」場合に、同性婚が認められるのは、
婚姻制度のベースラインをどこに引くかによって変わってきます。
そして、もし婚姻制度のベースラインが異性婚であれば、同性婚が認められるためには、
同性婚を否定する根拠がないことでは足りず、同性婚が積極的に認められることを論証
する必要があります。
表現の自由などの自由権の場合、原則として自由に表現ができる、というベースラインが
はっきりとしていますが、婚姻制度の場合何が原則なのかが必ずしも明らかでないことから
ベースラインを予め設定した上での議論はなかなか困難なのではないでしょうか。 >>15
まさにそのとおりだと思っています。
>>16
国家は放任、というのは婚姻制度を、婚姻制度を利用したい者は原則として利用出来る
自由権的なものである、というベースラインがあることを前提としていますが、そのような
ベースラインの設定自体に疑問を感じます。 てか俺「2」の分際で出しゃばり過ぎだなｗｗｗ
ほぼ全レスしてるわ、ごめん＞1
わりと興味あるところだったからさ(;´Д`A >>12
ケルゼンの根本規範論は仮設的なもので、
それに実体的な価値論を取り込んだのが清宮以来の戦後憲法学。
その中身は人権尊重とか平和主義とかのいわゆる憲法の基本原理。
平均的一般人の「社会通念」とは、別の社会倫理規範、ですか。
そんなの存在しますかねえ、
おんなじことのような気もしますけど。
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